Úrskurður velferðarráðuneytisins 017/2014
Miðvikudaginn 3. desember 2014 var í velferðarráðuneytinu kveðinn upp svohljóðandi
ú r s k u r ð u r:
Með tölvubréfi, dags. 29. apríl 2014, framsendi úrskurðarnefnd atvinnuleysistrygginga og vinnumarkaðsaðgerða til ráðuneytisins til viðeigandi meðferðar erindi sem nefndinni hafði borist þar sem Island Tours Iceland ehf., kt. 440609-2520 og […], sem er filippseyskur ríkisborgari, fd. […], kærðu ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 17. mars 2014, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […] í því skyni að ráða sig til starfa hjá Island Tours Iceland ehf.
I. Málavextir og málsástæður.
Mál þetta varðar synjun Vinnumálastofnunar á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er filippseyskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Island Tours Iceland ehf. Vinnumálastofnun synjaði um veitingu atvinnuleyfisins með vísan til 9. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Þeirri ákvörðun vildu kærendur ekki una og kærðu hana til ráðuneytisins. Í erindi kærenda kemur meðal annars fram að umræddur útlendingur hafi starfað áður hjá hlutaðeigandi atvinnurekanda hér á landi og hafi á þeim tíma öðlast þekkingu og reynslu í rekstri ferðamannastaðar sem atvinnurekandinn telur að muni nýtast í því starfi sem hér um ræðir. Því hafi hlutaðeigandi atvinnurekandi boðið umræddum útlendingi hingað til lands í því skyni að kynna sér aðstæður á þeim vinnustað sem um ræðir og hafi útlendingurinn sýnt því áhuga að hefja á ný störf hér á landi. Enn fremur kemur fram að umræddur útlendingur hafi þekkingu í asískum tungumálum, þar með talið japönsku, sem og þekkingu í tengslum við hegðunarmynstur asískra ferðamanna. Þá hafi umræddur útlendingur unnið við ræktun á matvælum, uppskeru, rekstur veitingarstaða og fleira auk þess sem hann hafi þekkingu í spænsku og spænskri matargerð vegna vinnu sinnar í löndum þar sem spænska er töluð.
Í erindi kærenda kemur jafnframt fram að leitað hafi verið að starfsmanni í umrætt starf með aðstoð Vinnumálastofnunar, meðal annars með tilheyrandi auglýsingakostnaði, og hafi ýmsir verið ráðnir en þær ráðningar hafi hins vegar ekki gengið upp til lengdar. Umræddur vinnustaður sé í dreifbýli og ekki sé sjálfgefið að fólk vilji ráða sig til starfa á slíkum stað en umræddur útlendingur sé hins vegar reiðubúinn til að vera á staðnum verði hann ráðinn til að gegna því starfi sem hér um ræðir. Að mati kærenda sé því um sérstakar aðstæður að ræða í skilningi 7. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Erindi kærenda var sent Vinnumálastofnun til umsagnar með bréfi ráðuneytisins, dags. 9. maí 2014, og var frestur veittur til 23. maí sama ár. Með bréfi, dags. 20. maí 2014, óskaði Vinnumálastofnun eftir viðbótarfresti til 30. maí sama ár til að verða við beiðni ráðuneytisins vegna mikilla anna hjá stofnuninni. Með bréfi, dags. 27. maí 2014, veitti ráðuneytið Vinnumálastofnun umbeðinn viðbótarfrest.
Í umsögn sinni, dags. 30. maí 2014, ítrekar Vinnumálastofnun afstöðu sína til málsins sem fram kemur í synjunarbréfi stofnunarinnar, dags. 17. mars 2014, þess efnis að samkvæmt lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita ríkisborgurum ríkja utan Evrópska efnahagssvæðisins tímabundin atvinnuleyfi til að gegna störfum hér á landi að uppfylltum tilteknum skilyrðum, svo sem að kunnáttumenn verði ekki fengnir innanlands eða að atvinnuvegi landsins skorti vinnuafl. Bendir stofnunin á að samkvæmt ákvæðum laga nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, þurfi ríkisborgarar aðildarríkja að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið ekki atvinnuleyfi hér á landi auk þess sem þeir njóti forgangs að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði fram yfir ríkisborgara annarra ríkja.
Tekið er fram að áður en Vinnumálastofnun geti veitt tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli beri atvinnurekanda því að hafa óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki, meðal annars með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, nema slík leit hafi verið fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Að mati Vinnumálastofnunar hafi umrædd skilyrði ekki verið uppfyllt í máli þessu.
Enn fremur tekur stofnunin fram að samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, sé heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu séu meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna sé það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með leyfisveitingu. Þá sé tekið fram að áður en atvinnuleyfi sé veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar. Er í því sambandi meðal annars vísað til athugasemda við frumvarp það er varð að lögum nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launfólks innan evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum.
Í umsögn sinni tekur Vinnumálastofnun fram að samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga geti einungis reynt á veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu við sérstakar aðstæður. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að fyrrnefndri 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga séu hins vegar ekki tilgreind tiltekin tilfelli sem teljist til sérstakra aðstæðna heldur falli það í hlut Vinnumálastofnunar að meta hvort slíkar aðstæður sér til staðar hverju sinni.
Þá vísar stofnunin í umsögn sinni til þess að kærendur taki fram í erindi sínu til ráðuneytisins að reynt hafi verið að ráða starfsfólk með aðstoð stofnunarinnar en þær ráðningar hafi ekki gengið upp. Stofnunin bendir þó á að í mars 2014 hafi að meðaltali 7.106 einstaklingar verið skráðir án atvinnu hér á landi sem svari til þess að skráð atvinnuleysi hafi verið 4,5% í þeim mánuði. Í sama mánuði hafi skráð atvinnuleysi í ríkjum sem eigi aðild að Evrópusambandinu verið 10,5% auk þess sem skráð atvinnuleysi hafi verið 3,5% í Noregi og 4,3% í Færeyjum á þessu tímabili. Fram kemur að það sé mat Vinnumálastofnunar að þegar atvinnuleysi sé svo hátt hér á landi sem og innan Evrópska efnahagssvæðisins séu ekki til staðar aðstæður sem leiði til þess að veita skuli tímabundin atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga enda slíkur skortur þá ekki til staðar að mati stofnunarinnar og eigi það jafnframt við í máli því sem hér um ræðir. Enn fremur bendir Vinnumálastofnun á að það starf sem um ræðir í máli þessu sé að mati stofnunarinnar ekki þess eðlis að það krefjist sérfræðiþekkingar í skilningi 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Í ljósi þess sem að framan greini telji Vinnumálastofnun að ákvörðun stofnunarinnar um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis hér á landi til handa umræddum útlendingi skuli standa.
Með bréfum ráðuneytisins, dags. 5. júní 2014, annars vegar til umrædds útlendings og hins vegar til hlutaðeigandi atvinnurekanda, var kærendum gefinn kostur á að koma á framfæri við ráðuneytið athugasemdum sínum við umsögn Vinnumálastofnunar og var frestur veittur til 23. júní sama ár. Í fyrrnefndu bréfi til hlutaðeigandi atvinnurekanda óskaði ráðuneytið jafnframt eftir upplýsingum og gögnum sem sýndu fram á með hvaða hætti reynt hefði verið að ráða starfsmann til að gegna umræddu starfi sem þegar hefði aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Þar sem ráðuneytinu barst ekki svar frá kærendum við framangreindum bréfum fyrir tilgreinda tímafresti sendi ráðuneytið bréf, dags. 25. júní 2014, annars vegar til umrædds útlendings og hins vegar til hlutaðeigandi atvinnurekanda, þar sem upplýst var að ráðuneytið tæki málið til efnislegrar afgreiðslu hefðu athugasemdir sem og umbeðnar upplýsingar og gögn, eftir því sem við ætti, ekki borist ráðuneytinu fyrir 2. júlí sama ár.
Svar hlutaðeigandi atvinnurekanda barst ráðuneytinu með tölvubréfi, dags. 4. júlí 2014. Þar kemur meðal annars fram að atvinnurekandinn reki stærstu húsbílaleigu landsins, þrjá gististaði og veitingastað. Enn fremur kemur fram að fráleitt sé að mati atvinnurekandans að Vinnumálastofnun geti haft áhrif á hvaða einstaklinga hann ráði til starfa. Að mati atvinnurekandans vanti fólk til starfa innan ferðaþjónustunnar á sumrin og því sé ekki um að ræða atvinnuleysi á þeim tíma hjá þeim einstaklingum er starfi innan ferðaþjónustunnar. Enn fremur ítrekar atvinnurekandinn áður fram komin sjónarmið í málinu þess efnis að umræddur útlendingur hafi starfað hjá honum áður hér á landi og hafi á þeim tíma öðlast þekkingu og reynslu í rekstri ferðamannastaðar sem atvinnurekandinn telur að muni nýtast í því starfi sem um ræðir í máli þessu. Þá greinir atvinnurekandinn frá erfiðum aðstæðum umrædds útlendings í heimalandi hans.
Með tölvubréfi til Vinnumálastofnunar, dags. 3. júlí 2014, óskaði ráðuneytið eftir upplýsingum um hvort Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, teldi unnt að ráða einstakling af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði til að gegna því starfi sem um ræðir í máli þessu. Í svari Vinnumálastofnunar sem barst ráðuneytinu með tölvubréfi, dags. 4. júlí 2014, kemur fram að Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, telji unnt að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði til að gegna starfinu. Jafnframt hafi vinnumiðlunin upplýst Vinnumálastofnun um að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu.
II. Niðurstaða.
Samkvæmt 34. gr. laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að kæra ákvörðun Vinnumálastofnunar um synjun eða afturköllun atvinnuleyfis til velferðarráðuneytisins. Í máli þessu er kærð ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 17. mars 2014, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli sem sótt hafði verið um á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum.
Atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Hefur það ekki þótt brjóta gegn 75. gr. stjórnarskrárinnar að takmarka með lögum rétt erlendra ríkisborgara til að starfa á innlendum vinnumarkaði enda almennt viðurkennt að ríki hafi heimildir til að takmarka aðgengi útlendinga að lausum störfum á innlendum vinnumörkuðum.
Samkvæmt 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, er heimilt að veita tímabundið atvinnuleyfi vegna tiltekins starfs hér á landi þegar starfsfólk fæst hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, í EFTA-ríkjum eða í Færeyjum. Skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis samkvæmt ákvæðinu eru meðal annars að skilyrði 1. mgr. 7. gr. laganna séu uppfyllt. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 7. gr. laganna er það skilyrði fyrir veitingu atvinnuleyfis að starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með veitingu atvinnuleyfis. Þá er tekið fram að áður en atvinnuleyfi er veitt beri atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
Í athugasemdum við 7. gr. a. frumvarps þess er varð að gildandi 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, og lögum nr. 47/1997, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, kemur fram að ákvæðið fjalli um tímabundið atvinnuleyfi sem ætlað er að mæta tímabundnum sveiflum í íslensku atvinnulífi. Gert sé „ráð fyrir að einungis reyni á ákvæði þetta við sérstakar aðstæður enda mikil áhersla lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins. Áfram er því gert ráð fyrir því að atvinnurekandi þurfi að færa sérstök rök fyrir nauðsyn þess að ráða til sín erlent starfsfólk frá ríkjum utan Evrópska efnahagssvæðisins enda verði höfð hliðsjón af aðstæðum á innlendum vinnumarkaði við veitingu atvinnuleyfa sem og hvort vinnuafl fáist frá aðildarríkjum að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, EFTA-ríkjum eða Færeyjum. Er gert ráð fyrir að ríkar kröfur verði gerðar til atvinnurekanda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði en mat á þörf eftir vinnuafli verður áfram á ábyrgð Vinnumálastofnunar.“ Er jafnframt vísað til athugasemda við 5. gr. frumvarpsins er varð að gildandi 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum. Þar er tekið fram að atvinnurekandi verði að gera grein fyrir þeim tilraunum sem hann hafi gert til að ráða fólk sem þegar hafi aðgengi að innlendum vinnumarkaði auk þess sem áhersla er lögð á að atvinnurekendur leiti fyrst eftir starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með aðstoð Vinnumálastofnunar með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en leitað er út fyrir svæðið eftir starfsfólki. Þá segir að það falli „í hlut Vinnumálastofnunar að kanna sjálfstætt áður en atvinnuleyfi er veitt hvert atvinnuástandið innan lands er á hverjum tíma og hvort útséð er um að vinnuafl fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, frá EFTA-ríkjum eða Færeyjum, sbr. a-lið 1. mgr. ákvæðis þessa, enda hlutverk stofnunarinnar að fylgjast með atvinnuástandi í landinu í því skyni að koma í veg fyrir atvinnuleysi eins og frekast er unnt.“
Af efni ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, má því ráða að mat Vinnumálastofnunar á því hvort skilyrði ákvæðisins fyrir veitingu tímabundinna atvinnuleyfa séu uppfyllt skuli aðallega byggjast á aðstæðum á innlendum vinnumarkaði hverju sinni sem og hvort starfsfólk fáist innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja. Þar á meðal er átt við hið lögbundna hlutverk Vinnumálastofnunar að meta hvort leit atvinnurekanda að starfsmanni, sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði, sé fyrirsjáanlega árangurslaus og þar með ekki nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis. Beiðni um aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði er því lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis enda telji stofnunin leitina ekki fyrirsjáanlega árangurslausa.
Við mat á því hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga sé fullnægt ber Vinnumálastofnun jafnframt að líta til skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig 2. gr. sömu laga. Með samningnum um Evrópska efnahagssvæðið hafa íslensk stjórnvöld skuldbundið sig til að skapa skilyrði fyrir fulla atvinnu, bætt lífskjör og bætt starfsskilyrði á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. einnig lög nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum. Ákvæði 28.–30. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið fjalla síðan sérstaklega um frjálsa för launafólks sem nánar eru útfærð í gerðum um þetta efni og hafa verið felldar undir V. viðauka við samninginn. Samkvæmt reglugerð nr. 492/2011/ESB, um frjálsa för launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, sem tekið hefur gildi hér á landi, sbr. þágildandi lög nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, skal sérhver ríkisborgari annars aðildarríkis njóta þeirra réttinda að ráða sig til starfa á yfirráðasvæði annars aðildarríkis með sama forgangsrétti og ríkisborgarar þess ríkis. Er þar jafnframt kveðið á um náið samstarf vinnumiðlana aðildarríkjanna um miðlun lausra starfa innan svæðisins. Það telst því felast í skuldbindingum íslenskra stjórnvalda samkvæmt framangreindum samningi að þau veiti launamönnum sem eru ríkisborgarar annarra aðildarríkja innan Evrópska efnahagssvæðisins sama aðgang og íslenskir ríkisborgarar hafa að lausum störfum á innlendum vinnumarkaði og þar með forgang fram yfir ríkisborgara ríkja utan svæðisins að þeim störfum. Lög nr. 105/2014, um sama efni, tóku gildi í október 2014 og felldu þá lög nr. 47/1993 úr gildi frá sama tíma. Engar efnisbreytingar urðu með tilkomu nýrra laga heldur var eingöngu verið að innleiða formlega reglugerð nr. 492/2011/ESB í íslensk lög.
Það er því jafnframt lögbundið skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli á grundvelli 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, að atvinnurekandi hafi áður leitað aðstoðar Vinnumálastofnunar við leit að starfsfólki innan Evrópska efnahagssvæðisins með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, eftir að leit hans innanlands hefur ekki skilað árangri. Jafnframt eru gerðar ríkar kröfur til atvinnurekenda svo talið verði fullreynt að finna starfsfólk með aðstoð Vinnumálastofnunar sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Í máli þessu taldi Vinnumálastofnun meginreglu ákvæðis a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, eiga við og því nauðsynlegt skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefði áður óskað eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsfólki. Samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun telur Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, unnt að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði til að gegna því starfi sem hér um ræðir en hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi hins vegar ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni í starfið.
Verður ekki annað séð en að mat Vinnumálastofnunar þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að óska eftir aðstoð stofnunarinnar við leit að starfsmanni á innlendum vinnumarkaði hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Að mati ráðuneytisins á það ekki síst við í ljósi þess hvers konar starf um er að ræða í máli þessu. Í því sambandi skal bent á að í febrúar 2014 voru að meðaltali 7.213 einstaklingar skráðir án atvinnu hér á landi samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun, sbr. skýrslu stofnunarinnar um stöðu á vinnumarkaði nr. 2/2014, en það jafngildir því að skráð atvinnuleysi hafi verið 4,5% á þeim tíma. Á sama tíma var skráð atvinnuleysi á Vesturlandi 3,2% sem svarar til 240 einstaklinga að meðaltali.
Í erindi kærenda til ráðuneytisins kemur fram að leitað hafi verið að starfsmanni í umrætt starf með aðstoð Vinnumálastofnunar, meðal annars með tilheyrandi auglýsingakostnaði, og hafi ýmsir verið ráðnir en þær ráðningar hafi hins vegar ekki gengið upp til lengdar. Hlutaðeigandi atvinnurekandi hefur hins vegar hvorki veitt ráðuneytinu nánari upplýsingar um með hvaða hætti reynt hafi verið að ráða starfsmann í það starf sem hér um ræðir sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði né aðgang að gögnum þar að lútandi þrátt fyrir beiðni ráðuneytisins um slíkar upplýsingar og gögn, eftir því sem við á, sbr. bréf ráðuneytisins til hlutaðeigandi atvinnurekanda, dags. 5. og 25. júní 2014. Í tölvubréfi hlutaðeigandi atvinnurekanda til ráðuneytisins, dags. 4. júlí 2014, kemur hins vegar fram það mat atvinnurekandans að fráleitt sé að Vinnumálastofnun geti haft áhrif á hvaða einstaklinga hann ráði til starfa.
Í því sambandi ítrekar ráðuneytið að atvinnuleyfi vegna starfa útlendinga á innlendum vinnumarkaði eru veitt í samræmi við lög nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, reglugerðir sem settar eru með heimild í þeim lögum og stefnu íslenskra stjórnvalda hverju sinni að teknu tilliti til alþjóðlegra skuldbindinga þeirra. Hefur það ekki þótt brjóta gegn 75. gr. stjórnarskrárinnar að takmarka með lögum rétt erlendra ríkisborgara til að starfa á innlendum vinnumarkaði enda almennt viðurkennt að ríki hafi heimildir til að takmarka aðgengi útlendinga að lausum störfum á innlendum vinnumörkuðum.
Umboðsmaður Alþingis hefur fjallað um þetta í áliti sínu í máli nr. 5188/2007 þar sem kemur fram að samkvæmt „fyrri málsl. 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er öllum frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Lagt hefur verið til grundvallar af hálfu fræðimanna að túlka beri hugtakið „atvinna“ í merkingu ákvæðisins rúmt. Í meginatriðum sé þá átt við starfa, sem maður velur sér til að hafa viðurværi sitt af, án tillits til þess hvort hann gerist launþegi eða hefur sjálfstæðan atvinnurekstur. Í heimild manna til að velja sér starf felist víðtæk heimild til margvíslegra athafna, sjá Björg Thorarensen: Stjórnskipunarréttur. Mannréttindi. Reykjavík 2008, bls. 514-515. Að þessu virtu er það álit mitt að í þeirri réttindavernd sem stjórnarskrárákvæðið mælir fyrir um felist meðal annars að atvinnurekandi, einstaklingur með sjálfstæðan rekstur eða lögaðili, hafi ákveðið svigrúm til að ákveða uppbyggingu, eðli og umfang þess lögmæta atvinnurekstrar sem hann hefur ákveðið að hafa með höndum, þ.á m. að skilgreina þær kröfur sem gerðar eru til þeirra starfa sem eru liður í atvinnustarfsemi og endurspegla þarfir hennar og markmið. Þessu frelsi og svigrúmi atvinnurekandans til að móta rekstur sinn má þó á grundvelli síðari málsliðar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess, sjá til hliðsjónar Hrd. 20. febrúar 2003, mál nr. 542/2002, hvað varðar takmarkanir á skipulagi atvinnustarfsemi. Ákvæði laga nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga, fela í sér slíkar lögbundnar skorður á ofangreindu svigrúmi atvinnurekanda, sem felst í takmörkunum á frelsi hans til að ráða til sín útlendinga, en um það hefur löggjafinn lengi sett ákveðnar efnisreglur og skilyrði í þágu tiltekinna almannahagsmuna.“
Í áliti sínu leggur umboðsmaður jafnframt á það áherslu að sú vernd atvinnufrelsis sem mælt sé fyrir um í fyrri málslið 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar leiði til þess, í samræmi við almenn sjónarmið í lögskýringarfræði, að lögmæltar takmarkanir, á borð við ákvæði laga nr. 97/2002, á frelsi atvinnurekanda til að móta rekstur sinn eftir eigin mati og forsendum verði að túlka af varfærni og ekki með rýmri hætti en beinlínis verði ráðið af texta hlutaðeigandi ákvæðis, lögskýringargögnum og eftir atvikum forsögu þess. Vinnumálastofnun, sem hafi það verkefni með höndum að tryggja að þeir sem stundi atvinnustarfsemi starfi í samræmi við efnisreglur í lögum um atvinnuréttindi útlendinga, megi þannig ekki ganga lengra í störfum sínum eða leggja önnur sjónarmið til grundvallar ákvörðunum sínum um veitingu tímabundinna atvinnuleyfa en sýnilega falli undir ákvæði laganna, eins og þau verði túlkuð á hverjum tíma.
Atvinnurekendum hér á landi eru því takmörk sett með lögum um atvinnuréttindi útlendinga að því er varðar hvaða erlendu ríkisborgara þeim er heimilt að ráða til starfa enda þótt almennt verði að ætla atvinnurekendum ákveðið svigrúm hvað varðar þær kröfur sem þeir gera til þeirra sem þeir ráða til starfa. Það er því mat ráðuneytisins að í máli þessu gildi hið lögbundna skilyrði fyrir veitingu tímabundins atvinnuleyfis þess efnis að hlutaðeigandi atvinnurekanda hafi borið að reyna til hlítar að ráða starfsmann í umrætt starf sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði með því að óska eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni, meðal annars með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, áður en unnt hafi verið að veita umræddum útlendingi tímabundið atvinnuleyfi þar sem leit að starfsmanni sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði hafi ekki borið árangur.
Við framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga hefur verið lögð áhersla á mikilvægi þess að viðhaldið sé jafnvægi milli framboðs á vinnuafli og eftirspurnar eftir því á innlendum vinnumarkaði. Er því jafnframt þýðingarmikið að horfa til þeirra langtímaáhrifa sem útgáfa tímabundinna atvinnuleyfa getur haft á jafnvægi á vinnumarkaði. Ljóst er að aðstæður á innlendum vinnumarkaði breyttust hratt á haustmánuðum 2008 þegar skráð atvinnuleysi jókst umtalsvert. Í því sambandi má nefna að skráð atvinnuleysi fór úr 1,3% í september 2008 í 6,6% í janúar 2009 og hélt skráð atvinnuleysi áfram að aukast hér á landi þar til það mældist 9,3% í febrúar og mars 2010. Nokkrar sveiflur voru á skráðu atvinnuleysi á þessu tímabili og fram til þess tíma er Vinnumálastofnun tók ákvörðun um að synja umræddum útlendingi um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi og mældist það lægst 3,8% í september 2013. Í október 2014 var skráð atvinnuleysi 3,2% á innlendum vinnumarkaði sem jafngildir því að 5.217 einstaklingar hafi að meðaltali verið skráðir án atvinnu þann mánuðinn, sbr. skýrslu Vinnumálastofnunar um stöðu á vinnumarkaði nr. 10/2014. Á sama tíma var skráð atvinnuleysi á Vesturlandi 1,8% sem svarar til 140 einstaklinga að meðaltali.
Samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, geta aðrar sérstakar ástæður mælt með leyfisveitingu. Í athugasemdum við 5. gr. frumvarps þess er varð að gildandi 7. gr. laganna, sbr. lög nr. 78/2008, um breytingu á lögum nr. 97/2002, um atvinnuréttindi útlendinga og lögum nr. 47/1993, um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum, er tekið fram að gert sé ráð fyrir að „Vinnumálastofnun verði áfram heimilt að líta til sérstakra ástæðna fyrir ráðningu útlendings við veitingu atvinnuleyfa en þá er við það miðað að þýðingarmikið sé fyrir rekstur atvinnurekanda að fá hlutaðeigandi útlending til starfa tímabundið. Með þessu er ekki átt við ástæður sem lúta að útlendingnum sjálfum eða aðstæðum hans.“ Ráðuneytið skortir því heimild að lögum til að fjalla efnislega um þau atriði er lúta að persónulegum aðstæðum umrædds útlendings sem fjallað er um í gögnum málsins sem og til að taka afstöðu til þeirra í niðurstöðu sinni í máli þessu.
Í erindi kærenda til ráðuneytisins sem og í tölvubréfi hlutaðeigandi atvinnurekanda til ráðuneytisins, dags. 4. júlí 2014, kemur meðal annars fram að hlutaðeigandi atvinnurekandi óski eftir að ráða umræddan útlending til starfa þar sem atvinnurekandinn þekki til starfa útlendingsins sem hafi áður starfað hjá atvinnurekandanum og hafi á þeim tíma öðlast þekkingu og reynslu í rekstri ferðamannastaðar sem atvinnurekandinn telur að muni nýtast í því starfi sem hér um ræðir auk þess sem ekki hafi tekist að finna annan starfsmann til að gegna starfinu þrátt fyrir leit að slíkum starfsmanni. Ráðuneytið dregur ekki í efa að það kunni að vera til hægðarauka fyrir hlutaðeigandi atvinnurekanda að umræddum útlendingi verði veitt tímabundið atvinnuleyfi hér á landi í því skyni að gegna því starfi sem hér um ræðir. Hins vegar er það mat ráðuneytisins að það verði ekki talið þýðingarmikið fyrir rekstur hlutaðeigandi atvinnurekanda að umræddum útlendingi verið veitt fyrrnefnt atvinnuleyfi enda megi ætla að unnt sé að finna einstakling sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði til að gegna umræddu starfi. Í því sambandi lítur ráðuneytið meðal annars til þess hvers konar starf um er að ræða í máli þessu samkvæmt ráðningarsamningi milli hlutaðeigandi atvinnurekanda og umrædds útlendings sem fyrir liggur í málinu. Enn fremur ítrekar ráðuneytið að hlutaðeigandi atvinnurekandi hefur hvorki veitt ráðuneytinu nánari upplýsingar um með hvaða hætti reynt hafi verið að ráða starfsmann í það starf sem hér um ræðir sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði né aðgang að gögnum þar að lútandi þrátt fyrir ítrekaða beiðni ráðuneytisins um slíkar upplýsingar og gögn, eftir því sem við á, sbr. bréf ráðuneytisins til hlutaðeigandi atvinnurekanda dags. 5. og 25. júní 2014, en samkvæmt upplýsingum frá Vinnumálastofnun telur Eures, vinnumiðlun á Evrópska efnahagssvæðinu, unnt að finna starfsmann af Evrópska efnahagssvæðinu til að gegna starfinu en hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi hins vegar ekki óskað eftir aðstoð vinnumiðlunarinnar við leit að starfsmanni í starfið. Að mati ráðuneytisins verður því ekki talið að sérstakar ástæður í skilningi a-liðar 1. mgr. 7. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, séu fyrir hendi í máli þessu sem mæli með veitingu tímabundins atvinnuleyfis.
Þegar litið er til núverandi aðstæðna á innlendum vinnumarkaði, skuldbindinga íslenskra stjórnvalda samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. einnig lög um frjálsan atvinnu- og búseturétt launafólks innan Evrópska efnahagssvæðisins, þess að hlutaðeigandi atvinnurekandi hafi ekki óskað eftir aðstoð Vinnumálastofnunar við leit að starfsmanni sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði til að gegna umræddu starfi, meðal annars með milligöngu Eures, vinnumiðlunar á Evrópska efnahagssvæðinu, sem og gagna málsins í heild, er það mat ráðuneytisins að í máli þessu hafi ekki verið nægjanlega sýnt fram á að fullreynt hafi verið að ráða einstakling í starfið af Evrópska efnahagssvæðinu sem þegar hefur aðgengi að innlendum vinnumarkaði.
Með vísan til framangreinds er það því niðurstaða ráðuneytisins að skilyrði 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, með síðari breytingum, um veitingu tímabundins atvinnuleyfis vegna skorts á vinnuafli, séu ekki uppfyllt í máli þessu.
Ú R S K U R Ð A R O R Ð
Ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 17. mars 2014, um synjun á veitingu tímabundins atvinnuleyfis til handa […], sem er filippseyskur ríkisborgari, í því skyni að ráða sig til starfa hjá Island Tours Iceland ehf., skal standa.